大法官是否應該事先審查修憲條文？！

        司法權，無槍也無錢，所以一直被認為是the least dangerous branch。傳統上，會認為司法權的特色是「不告不理、針對具體個案、回顧過去」，但是，集中審理型的違憲審查，釋憲者是解釋下級規範—如法律—是否牴觸憲法，所以「針對個案」這個特質不再純粹。而司法者不應展望將來，則連法律人都有異議。所以，司法權相較於立法權和行政權，其特徵只剩下「被動性」。

        而事前審查修憲條文，其實也不是天方夜譚，法國就是如此，修憲條文應由總統提交「修憲委員會」(隸屬總統)先行審查，無問題才公佈施行，但是，這似乎是制度設計上的特例，而且修憲委員會也不是司法機關。之所以如此，是因為一般憲政理論中將修憲或制憲視為人民意志的發動(藉由民代實現)，而司法者的代表性不足，故常有質疑其「反多數決的困境」者。不過，從Ely到Ackerman，都提出有相當程度有說服力的理由來化解該質疑，乃將司法權和立法/憲權都視為人民表現意志的一種方式或工具，而非斤斤計較於其產生之方式而質疑其「民主正當性」。所以，大法官是否可以事前審查修憲條文，應該是可以作政策上的分析，若認為利大於弊，則自非無採行之空間。

        司法者/大法官究竟應不應該介入「政治問題」(political question)，不論中美德，都有不少爭執，理由一方面是司法者有功能上的侷限，不適合作政治判斷或資源分配，二方面是擔憂司法者捲入政治鬥爭會有不良後果；本次釋字499號所引起的「廢大法官」修憲提案，某程度反映了這種擔憂並非無的放矢。

        修憲帶有濃厚的政治性質，但卻不見得有上述「政治問題理論」之適用。國代自肥，在事後可以審查，在事前也沒有不能審查的道理，但是，大法官能不能/應不應審查「凍省」？以法律人觀點來說，就算要審查，其「審查密度」如何？(也就是：修憲條文會因為大法官有潔癖而動輒得咎，還是因為大法官睜一隻眼閉一隻眼，除非條文爛到「孰不可忍」才宣告違憲)

        如果是事後審查，大法官因為享有幾乎完全自由的選案裁量權，可以一推了事、避免惹的一身腥，但是若大法官怕事或期盼當權者關愛的眼神，修憲條文可以輕易肆虐。但如果修憲條文必然要經過事前審查，則大法官面對多黨折衝後的政治決定，到底是要用自己的「英明睿智」來代替那些決定，還是要忍痛背書？大法官可以堅持法統，認為省不宜輕廢而否決修憲代表的絕對多數共識？大法官可以因為相關配套措施尚未完成而對修憲案「留中不發」？經過大法官事前背書的條文，事後又認為違憲時，是否容易招致前後不一之譏？

        不過，大法官事前審查和其他選擇也應該進行比較，外國有採兩院制修憲，不過國代已經人人喊打，這個模式大概不適合我們。學美國，交由縣議會同意？恐怕黑金問題又令人卻步。仿瑞士，由公民投票複決，似乎是國內較被接受的做法，不過它的麻煩是在只能做yes or no兩種選擇時，可能會為了一小部份的條文不滿意而全盤否決整個修憲案，若容許逐條、逐項、逐句的表決，也可能會割裂整體設計反而窒礙難行。而這樣的問題對大法官而言可能沒那麼嚴重，因為當修憲者的設計有部分「違憲無效」時，大法官可能可以達成共識而填補該漏洞，就算認為司法者不應自行決定，全部退回修憲者，重新進行一次修憲程序也可以，蓋大法官事前審查所動員之社會資源不如公民投票那樣多，即使為求盡善盡美而多次否決，不致過於浪費社會資源。再和現制作比較，在台灣社會尚缺民主素養時，有大法官作一層安全瓣，的確會比全由國代師心自用來的保險。

        是故，由大法官作事前審查，其實並非全然不可行，不過的確還有一些問題，需要更精密之思考，甚至會有令人意料不到的困境，會在真正實行後浮出檯面。Shall we cast the die？