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大法官是否應該事先審查修憲條文?! 司法權,無槍也無錢,所以一直被認為是the least dangerous branch。傳統上,會認為司法權的特色是「不告不理、針對具體個案、回顧過去」,但是,集中審理型的違憲審查,釋憲者是解釋下級規範—如法律—是否牴觸憲法,所以「針對個案」這個特質不再純粹。而司法者不應展望將來,則連法律人都有異議。所以,司法權相較於立法權和行政權,其特徵只剩下「被動性」。 而事前審查修憲條文,其實也不是天方夜譚,法國就是如此,修憲條文應由總統提交「修憲委員會」(隸屬總統)先行審查,無問題才公佈施行,但是,這似乎是制度設計上的特例,而且修憲委員會也不是司法機關。之所以如此,是因為一般憲政理論中將修憲或制憲視為人民意志的發動(藉由民代實現),而司法者的代表性不足,故常有質疑其「反多數決的困境」者。不過,從Ely到Ackerman,都提出有相當程度有說服力的理由來化解該質疑,乃將司法權和立法/憲權都視為人民表現意志的一種方式或工具,而非斤斤計較於其產生之方式而質疑其「民主正當性」。所以,大法官是否可以事前審查修憲條文,應該是可以作政策上的分析,若認為利大於弊,則自非無採行之空間。 司法者/大法官究竟應不應該介入「政治問題」(political question),不論中美德,都有不少爭執,理由一方面是司法者有功能上的侷限,不適合作政治判斷或資源分配,二方面是擔憂司法者捲入政治鬥爭會有不良後果;本次釋字499號所引起的「廢大法官」修憲提案,某程度反映了這種擔憂並非無的放矢。 修憲帶有濃厚的政治性質,但卻不見得有上述「政治問題理論」之適用。國代自肥,在事後可以審查,在事前也沒有不能審查的道理,但是,大法官能不能/應不應審查「凍省」?以法律人觀點來說,就算要審查,其「審查密度」如何?(也就是:修憲條文會因為大法官有潔癖而動輒得咎,還是因為大法官睜一隻眼閉一隻眼,除非條文爛到「孰不可忍」才宣告違憲) 如果是事後審查,大法官因為享有幾乎完全自由的選案裁量權,可以一推了事、避免惹的一身腥,但是若大法官怕事或期盼當權者關愛的眼神,修憲條文可以輕易肆虐。但如果修憲條文必然要經過事前審查,則大法官面對多黨折衝後的政治決定,到底是要用自己的「英明睿智」來代替那些決定,還是要忍痛背書?大法官可以堅持法統,認為省不宜輕廢而否決修憲代表的絕對多數共識?大法官可以因為相關配套措施尚未完成而對修憲案「留中不發」?經過大法官事前背書的條文,事後又認為違憲時,是否容易招致前後不一之譏? 不過,大法官事前審查和其他選擇也應該進行比較,外國有採兩院制修憲,不過國代已經人人喊打,這個模式大概不適合我們。學美國,交由縣議會同意?恐怕黑金問題又令人卻步。仿瑞士,由公民投票複決,似乎是國內較被接受的做法,不過它的麻煩是在只能做yes or no兩種選擇時,可能會為了一小部份的條文不滿意而全盤否決整個修憲案,若容許逐條、逐項、逐句的表決,也可能會割裂整體設計反而窒礙難行。而這樣的問題對大法官而言可能沒那麼嚴重,因為當修憲者的設計有部分「違憲無效」時,大法官可能可以達成共識而填補該漏洞,就算認為司法者不應自行決定,全部退回修憲者,重新進行一次修憲程序也可以,蓋大法官事前審查所動員之社會資源不如公民投票那樣多,即使為求盡善盡美而多次否決,不致過於浪費社會資源。再和現制作比較,在台灣社會尚缺民主素養時,有大法官作一層安全瓣,的確會比全由國代師心自用來的保險。 是故,由大法官作事前審查,其實並非全然不可行,不過的確還有一些問題,需要更精密之思考,甚至會有令人意料不到的困境,會在真正實行後浮出檯面。Shall we cast the die? |
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