Shakespeare in Law

         --The Merchant of Venice

一、Synopsis(劇情大要)[1]

         莎劇The Merchant of Venice中，Bassanio為了謀取富家女Portia之芳心，需擺出有錢人之排場，但因自己平素遊手好閒、不事生產，故家貲不富、阮囊羞澀，但又一定要打腫臉充胖子，只得向處處曲意維護自己的威尼斯商人Antonio討救兵。Antonio是成功的生意人，但現金不足，但為了好人作到底，只得向死對頭猶太商人Shylock借錢，Shylock以高利貸著稱，但此次卻一反往常，分利不取，但和Antonio至公證人處約定「Antonio向Shylock借款3000元，若逾期不還則Shylock可在Antonio身上割下一磅肉」，Antonio自信只要自己的商船隨便回來一艘都足以還錢，就毫不猶豫地訂約。

        豈料天有不測風雲、人有旦夕禍福，竟傳出Antonio的商船全軍覆沒的消息，Shylock見機不可失，一狀告上法院[2]，請求法院判決Antonio挖一磅肉給他，旁聽席上眾人的求情兼辱罵，都不能改變Shylock鋼鐵般的意志。威尼斯公爵原本邀請一個法學碩儒作審判長，結果卻是已經和Bassanio結婚的奇女子Portia巧扮法官，Portia先問Shylock是否願意拿數倍的本金而放過Antonio，但即使旁邊的Bassanio等人瘋狂地哀求、手上的金幣叮噹作響，心中燃燒著復仇火焰的Shylock仍不為所動，於是Portia裁示："挖肉是Shylock的權利，他既然已經拒絕受償，也只能挖肉"；再來Portia問Shylock是否願意聘請醫生在旁以備不測，Shylock則大聲質疑"契約有約定嗎？"，於是Portia又說："割肉是Shylock的權利，他有權割肉！"Shylock不斷狂呼"法官聖明"，旁邊的Bassanio等人則懇求法官「法外施恩」，喧囂與騷動譜成一闕無調性的合唱曲...

                      正當Shylock躍躍欲試，一副「磨刀霍霍向豬羊」的神情時，Portia說："且慢！契約上約定只能割一磅肉，增一分則太多，減一分則太少，而且，契約上沒有規定你可以讓他流血，所以只要他流了一滴「基督徒」的血[3]，你的財產充公，還要依法處死抵命！"

                      真是山河易幟、勝負立判，Shylock臉色一變，便知道猶太人身分讓他在基督教國度吃了大虧，立即見風轉舵，拿了旁邊的金幣就想走；但Portia說"慢著！剛才你已經拒絕了金錢，你就只能冒死挖肉。"Shylock氣的七竅生煙，說要撤回訴訟，但沒想到Portia還有一記殺手金間[4]，曰"法律規定凡外邦人企圖謀害公民者，財產一半充公、一半屬於欲加害之對象，且性命悉聽公爵處斷"，而Antonio雖不接受Shylock之財產，但以他改信基督教為條件，公爵也以死恫嚇，Shylock只得接受條件，落寞地走出歡欣鼓舞的法庭...[5]

     試問本劇在我國現行法律下有何啟示？

二、Analysis(法律分析)

         Shylock和Antonio所訂之借錢契約乃消費借貸契約(民法§474~)，並以Antonio之肉體作為準違約金(民法§253) ，所謂「違約金」有不同態樣，本文屬於"損害賠償總額之預定"(民法§250I本文)，也就是如果屆期不能給付標的物，就直接賠違約金而毋庸交付原定標的物；而若不用金錢支付，叫「準違約金」，消費借貸契約通常並無必要訂立(準)違約金，因為如果有金錢或其他財物，大可還錢或變現清償就是！

        不過本劇情形乃以肉體作為契約之擔保，必因違反公共秩序善良風俗(民法§72)而無效，又依民法§111”法律行為除去無效部分後亦可成立者，其他部分仍為有效”，故只有肉體擔保部分在法律上無效，兩人之消費借貸契約仍為有效；契約既然有效，則於清償期屆至時，Antonio自須償還Shylock3000元。

    前面說到「債務不履行」，所謂債務不履行分為三種態樣[6]：1. 給付不能(賣Hello Kitty給人家但是交付前遭貓迷"截鏢"；民法§225、226)、2. 給付遲延(講好1月1日交付10000隻皮卡丘玩偶，卻到半年後才交貨；民法§229)、3. 不完全給付(李奧那多寫真光碟中夾帶CIH病毒；民法§227)。給付遲延也可能轉變成給付不能(國大代表豬公沒事找事，於3月1日制定憲法增修條文"禁止買賣皮卡丘玩偶")，但是本劇是金錢的債務，不可能有給付不能的情形(即使是身無分文也仍非給付不能)，也不會有因遲延而無利益的情形(民法§232)，故Antonio一直是負「給付遲延」的法律責任，所以如果Shylock在我國法院告Antonio，只要Antonio能還錢，無論已經欠了多久，Shylock不得拒絕，不過依民法§233可以請求從約定還錢之日起的遲延利息(年利率5%；民法§205)。

    而在民事訴訟程序上，原告若在言詞辯論開始後欲撤回訴訟，需得被告之同意(民訴§262)，法官無權介入，而即使法官已下判決，亦可撤回訴訟，不過此後就同一訴訟標的不可再提起訴訟(民訴§263II)；而若Shylock在訴訟進行中承認Antonio其實沒有欠他錢，則為原告之「捨棄」，法官應判其敗訴(民訴§384)，若Shylock當庭拋棄該債權，則法官應闡明(民訴§199)，亦即問清楚Shylock是否有「捨棄」之意，若有，則下「捨棄判決」判其敗訴，若原告依然語焉不詳、顛三倒四，法官仍可因其無理由而判其敗訴。

    而Portia並無法官身分[7]，卻單獨下了判決，則當事人自可上訴予以救濟，而我國法中要上訴第三審必須要有特定事由，而無法官身分乃「判決法院之組織不合法」(民訴§469I(1)[8]、刑訴§379I(1))，「當然違背法令」，為當然可以上訴第三審之事由；民事訴訟中，若因遲誤上訴期間或其他事由致判決確定，仍然可以提起再審(民訴§496I(3))，不過必須在發現Portia非法官後30日內為之(民訴§500)，若是刑事訴訟，最高法院之檢察長得向最高法院提起非常上訴(刑訴§441)。而Portia本人應構成刑法§158I(僭行公務員職權罪)「冒充公務員而行使其職權」[9]。又即令Portia具備法官資格，在這種「執行職務有偏頗之虞」的情形，Shylock也可聲請法官迴避(民訴§33、刑訴§18)。

        本案一個更嚴重的問題是：在民事訴訟中，不可能沒來由地變成刑事訴訟，而且當庭將原告判刑[10]，刑法重要的一環是「罪刑法定主義」和「正當法律程序」(Due Process of Law)，本案似乎是威尼斯法典有規定該罪，但由於未經合法的起訴、審判程序，讓當事人完全沒有為自己辯護的機會，況且死刑重罪一定要被告有律師為其辯護方為合法(刑訴§31)，故本劇可以說完全不符合法治國之理念。

        而實體法上的問題是，Shylock究竟有無犯下殺人罪(刑法§271)？按構成刑事犯罪必須要行為人有「不法」和「罪責」，「罪責」是對人的評價，本案中Shylock已經成年且神智清楚，又知道自己在做壞事(即，有「不法意識」)，故有罪責；而「不法」是對事的評價，即「偷竊」或「走路」等行為是否為法所不容，其檢驗必須分為「主觀不法」和「客觀不法」，前者就是有無「故意或過失」之問題，Shylock訂契約之目的就是希望能取Antonio之性命，故應該是有「故意」(刑法§13)，但他已經「著手」(刑法§25)，從而有「客觀不法」嗎？按一個人如果只有壞念頭、卻沒有壞行為，是刑法不會也不應該處罰的！[11] [12]而我們對「著手」的定義是"行為人主觀上認為若該行為一做下去將使不法要件的利益侵害全部實現"[13] [14]，而從劇本中可知，Shylock也只是在期待Antonio還不出錢，並沒有認為只要一簽約就可以達到致他於死之目的，而在法庭上，Shylock也只有磨刀霍霍，尚未到揮刀相向的地步，故也尚未著手，從而未具備客觀不法，所以Shylock無罪。

        本劇也引起法理學學者不少討論，蓋"流血是割肉的當然結果，是否可以說不在契約的範圍內？"，約百年前德國學者Rudolf von Jhering在其宏文<為權利而奮鬥>(Der Kampf ums Recht)[15]中就認為當Shylock高喊"I claim my right"時，他就變成凜然不可侵犯的威尼斯法律之化身，而法官竟用詭計，先承認契約之效力在先，復加諸不得流血之條件[16]，此行為使得威尼斯之法律悄然毀滅！洪遜欣教授[17]認為，此劇有誤導觀眾法律乃詭辯術之虞。

        相反地，德國法學教授Esser認為本劇乃依衡平(equity)思想，緩和了法律的嚴酷，對該契約之解釋排除了"法之極"造成的"惡之極"[18]；而楊仁壽先生[19]則持與洪教授相反之見解，認為法官之解釋使契約合理化。

三、Coda(尾聲)

        <<威尼斯商人>>中其實還有很多有趣的問題可以討論，例如：Antonio是否是迷戀Bassanio的男同性戀？Portia在Bassanio猜謎時是否有作弊？...

        而對於角色之塑造也是饒富興味的問題，筆者自己年歲越長、閱讀本劇次數越多，就益發同情Shylock，平常基督徒對他口出惡言、拳打腳踢，而他唾面自乾、含悲忍辱，且法律不給他公民地位，也不給他基本權的保障，Antonio向他借錢時還不忘羞辱Shylock的血統和人格，又宗教信仰乃個人之抉擇，憲法上認為宗教自由關乎「人性尊嚴」，為個人神聖不可侵犯的自主權，威尼斯法庭濫用法律的高權力量強迫Shylock改宗，不但是一種自大的基本教義派，更是野蠻的行為！