法實證主義

法實證主義（Legal Positivism）

王鵬翔

一、詞條說明

　　法實證主義的核心主張是分離命題（the Separation Thesis）：「法律與道德之間沒有概念上的必然聯結。」分離命題可以有不同的詮釋。一般認為，法實證主義的共同主張是：「在確定法律的存在與內容時，不必然涉及道德評價。」

　　更確切地說，分離命題是由法實證主義的另一個重要主張所導出的，即社會事實命題（The Social Fact Thesis）：「法律的存在與內容最終只由社會事實所決定。」按照社會事實命題，要確定一個社群是否有法律體系（例如「納粹德國是有法律制度的國家」），以及某個社群的法律所要求、允許、禁止或授權的行為是什麼（例如「在台灣，法律禁止在室內公共場所吸菸」），基本上只需要依靠特定的社會事實，而不必然訴諸道德考量。

　　分離命題與社會事實命題經常被表述為關於合法性條件的主張。所謂「合法性條件」指的是：判斷法律命題（例如「法律禁止在室內公共場所吸菸」）是否為真或者規範是否具有法律效力（例如「禁止在室內公共場所吸菸」是一條有效的法律規範）的一般性條件。準此，法實證主義的核心主張可以表述為：「合法性條件最終是由社會事實所構成，而不必然包含道德評價。」

　　關於何種社會事實構成了合法性條件，不同版本的法實證主義有不同的看法。撇開細部的分歧不論，法實證主義基本上可以分為兩大派別：

　　第一種可稱為實效取向的法實證主義者，代表性的理論是社會學的法理論（sociological jurisprudence）以及美國與北歐的法律現實主義（legal realism）。他們主要以規範實際上是否被遵守、官員與人民是否有動機去遵守或適用規範、乃至違反規範時導致制裁的可能性或機率等等經驗性或心理性的要素，來界定社會事實。

　　第二種則是制定取向的法實證主義者，他們主要以某個權威或有權機關說了或作了什麼──例如發布命令、制定規範──這樣的行動或事件，來界定社會事實。這種取向通常稱為分析法實證主義，代表性的人物是奧斯丁（John Austin）、哈特（H.L.A. Hart）、凱爾森（Hans Kelsen）。在當代法實證主義的討論中，分析法實證主義具有主導地位。但必須強調：分析法實證主義者並未完全忽略經驗性與心理性的要素，在他們的理論中，實效的面向仍然具有重要的地位。

　　在思想史上，霍布斯經常被視為法實證主義的鼻祖。但現代分析法實證主義的先驅是十九世紀的邊沁與奧斯丁，尤其是奧斯丁《法理學的範圍》（The Province of Jurisprudence Determined）一書可謂分析法實證主義的奠基之作。奧斯丁將法律定義為主權者的命令，透過制裁（施加惡害或威脅），主權者得以確保其命令被遵守。所謂「主權者」，乃是被臣民習慣性服從的某個人，但他本身並不習慣性地服從任何人。

　　奧斯丁的命令論受到哈特的嚴厲批評。首先，哈特認為，將法律視為以制裁為後盾的命令，是太過片面的看法；它忽略了法律還包含了許多授與權力的規則，這些規則無法被化約為命令。其次，它無法說明，何以許多公民在沒有制裁威脅的情況下，仍然認為自己應該或有義務遵守法律。最後，奧斯丁的理論無法說明在主權者更迭時，法律體系仍能保有延續性；並且，在現代社會中，幾乎很難認定哪個人是奧斯丁意義下的主權者。

　　當代法實證主義的代表人物是哈特，他的《法律的概念》（The Concept of Law, 1960）開啟了逾半世紀關於法實證主義的熱烈爭論（另一個重要代表，是凱爾森的純粹法學，他在歐陸和拉丁美洲具有重大影響力）。

　　不同於奧斯丁，哈特以規則作為其理論的出發點。哈特認為，法律體系是初級規則與次級規則的集合。初級規則乃是課予行為義務的規則。次級規則包括了授權引進、修改或廢止規則的變更規則；授權某個機關（如司法機關）對於規則是否被違反，以及對於違反規則行為應賦予何種制裁作出權威性決定的裁判規則。最重要的次級規則是用來判定某條規則是否為法律規則的承認規則，它是用來鑑別某條規則是否具有法律效力的終極判準。

　　一條規則之所以是法律規則，是由於它符合了承認規則所提供的效力判準。哈特認為，承認規則本身沒有有效或無效的問題，承認規則的存在是個社會事實，它的存在展現於，社群成員──尤其是官員──共同接受並遵循承認規則以鑑別法律規範的社會實踐當中。換言之，當一個社群普遍地將某些事實當作是法律效力的判準，並且實際上也運用這些判準來鑑別法律規則時，在這個社群就存在著一條（或一組）承認規則，從而也可以說，這是一個擁有法律體系的社群。

　　哈特式法實證主義的最有力批評來自於德沃金（Ronald Dworkin）。在其著名論文《規則的模式》（The Model of Rules, 1967）中，德沃金認為，承認規則所提供的是一種系譜性的判準，亦即它是按照規則制定的形式或來源，而非依據其實質內容，來判斷某條規則是否為法律規則（這又稱為「來源命題」）。德沃金早期的批評重點在於，法實證主義忽視了，法官在困難案件中經常必須訴諸原則（參見「規則與原則」）來決定當事人擁有何種法律權利或義務。這些原則之所以有拘束力，是由於其實質內容的道德吸引力，它們無法由承認規則的系譜式判準所鑑別。

由德沃金的批評所引發的「哈特─德沃金之爭」（the Hart-Dworkin Debate）是當代關於法實證主義最重要的爭論。為了因應德沃金的批評，哈特式的法實證主義分裂為「包容法實證主義」（Inclusive Legal Positivism，又稱「柔性法實證主義」）與「排它法實證主義」（Exclusive Legal Positivism，又稱「剛性法實證主義」）兩大陣營。前者的代表性學者是Jules Coleman、Will Waluchow等人。後者的代表性學者是Joseph Raz、Andrei Marmor等人。

　　不論包容或排它法實證主義，都堅守承認規則的存在是特定的社會事實這個主張。其中有不少學者（如Coleman與Marmor），都承繼哈特在《法律的概念》「後記」中的看法，認為承認規則的性質是一種社會成規（Social Convention，參見「社會成規命題」）。包容與排它法實證主義的分歧點在於，除了系譜性的形式判準之外，承認規則是否能夠包含某些實質性的道德條件。

　　包容法實證主義者認為，承認規則所提供的法律效力判準，可以包含某些實質道德條件，以鑑別德沃金所謂的法律原則。某些道德原則會由於其滿足承認規則所包含的道德條件，而具有法律效力，從而成為法律規範。換言之，透過承認規則所包含的道德條件，道德原則有可能被安置成為法律體系的一部分。這個主張通常稱為「安置命題」（the Incorporation Thesis）。

但是包容法實證主義強調，承認規則是否會包含實質道德條件作為法律效力的判準，並非概念上必然如此，而只是偶然的事實問題（他們通常藉助承認規則作為社會成規所具有的任意性來論證這一點）。在概念上仍可以想像，有一個法律體系，它的承認規則只包含形式性的判準，在這個法律體系中，沒有任何道德原則可以僅憑其實質內容而具有法律效力。因此，包容法實證主義主張，道德原則只是可能，但不必然被安置成為法律體系的一部分。

排它法實證主義則堅持來源命題，亦即承認規則所提供的效力判準，只能夠是系譜性的，不能包含任何實質道德條件。排它法實證主義的主要論據是Raz提出的權威論據（參見「法律的權威性」）。Raz認為，法律必然會宣稱其具有正當權威。不論法律是否的確具有正當權威，法律規範必定具有權威指令的性質。權威指令的一個重要特徵在於，權威在制定規範時雖然可能考量某些道德理由，但我們不必訴諸這些理由，只需要透過「是權威所制定的」這個事實，就能夠鑑別權威的指令。因此，法律規範作為權威的指令，它不能仰賴道德評價，只能依靠其制定的形式與來源予以鑑別。

排它法實證主義者主張，除非滿足系譜判準的條件，否則道德原則不可能僅憑其實質內容的價值，就被安置成為法律體系的一部分。對於德沃金的批評，排它法實證主義的回應是，德沃金混淆了「法律效力（法律規範）」與「對法官具有拘束力（法官必須考量、適用的規範）」。排它法實證主義者並不否認，法官在解決困難案件時，必須援引道德原則，但道德原則並不會因此就成為法律規範。Raz曾用一個例子來類比。在國際私法的案件中，內國法官經常必須適用外國法的規範，但外國法規範並不會因為內國法官有義務去適用，就被「安置」為內國法的一部分。

分析法實證主義者──奧斯丁、凱爾森、哈特及其後裔──都認為，「法律是什麼」和「法律應該是什麼」是兩個截然不同的問題。他們主張，法理論的任務是以不涉及道德評價的方式，來說明法律的概念或法律的本質性特徵（參見「法理學的方法論」）。因此，他們認為，法實證主義的各種主張──不論是分離命題、社會事實命題、來源命題或安置命題──都只是單純地描述法律這個社會制度所具有的重要特徵。與此相對的是規範性法實證主義（normative legal positivism），或稱為「政治或倫理性的法實證主義」（political or ethical legal positivism）。規範性的法實證主義者認為，法律與道德的分離並非概念上必然的，而是基於政治或道德理由的要求。法實證主義的主張必須透過道德評價──特別是政治道德的考量──來予以證成。例如，基於民主原則或法安定性的要求，合法性條件不能包含道德考量，而只能由某些社會事實（例如國會制定或司法判決先例）所構成。規範性法實證主義的源頭可追溯至霍布斯與邊沁，當代的代表則有Tom Campbell與Jeremy Waldron等學者。

二、相關詞條

合法性條件、法效力、純粹法學、分離命題、社會事實命題、來源命題、社會成規命題、安置命題、權威論據、承認規則、規則與原則、法律與道德、哈特─德沃金之爭、法理學的方法論

三、參考文獻

H.L.A. Hart (1994), The Concept of Law, 2d. ed., Oxford: Oxford University Press.

Joseph Raz (2009), The Authority of Law, 2d.ed., Oxford: Oxford University Press.

Jules Coleman (2001), The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford: Oxford University Press.

顏厥安 (1998)，「再訪法實證主義」，收於氏著，法與實踐理性，台北：允晨文化，頁235-338。

莊世同 (2000)，Ronald Dworkin與柔性法實證主義，月旦法學雜誌，64期，頁73-109。

陳景輝 (2007)，法律的界限──實證主義命題群之展開，北京：中國政法大學出版社。